Патенты и лицензии

ВТОРОЙ ПРОЕКТ ЧЕТВЕРТОЙ ЧАСТИ ГК: ПЕРВОЕ ВПЕЧАТЛЕНИЕ

       В начале марта появились сведения о том, что для внесения в Государственную Думу готовится некий проект части четвертой ГК РФ, посвященный праву интеллектуальной собственности. Текст этого проекта появился в Интернете*, стал активно распространяться в заинтересованных кругах.
       * Например: http://www.law.copyright.ru/lawprojects.html
       Заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, докт. юрид. наук, проф. Э.П.Гаврилов сразу из нескольких источников получил текст этого проекта и хотел бы поделиться с читателями журнала впечатлениями от его прочтения.

Совсем немного истории

       Мне уже приходилось писать о включении в ГК прав на интеллектуальную собственность**.
       ** См.: Гаврилов Э.П. Права на интеллектуальную собственность в новом Гражданском кодексе РФ//Государство и право. 1995. № 11. С. 61 – 65; Проект части III Гражданского кодекса Российской Федерации грозит катастрофой//Патенты и лицензии. 2000. № 10. С. 13 – 18; Сомнительные нормы нового проекта//Там же. 2002. № 2. С. 2 – 7; О кодификации законодательства, относящегося к интеллектуальной собственности//Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерацию. 2002. № 10. С. 95 – 101; Правовая охрана интеллектуальной собственности как составная часть гражданского права//Патенты и лицензии. 2004. № 5. С. 9 – 15; Конституция и ГК РФ как основные источники права интеллектуальной собственности//Там же. 2005. № 5. С. 2 – 7.
       Первая неудачная попытка включения в ГК правового регулирования интеллектуальной собственности была предпринята в 20-х гг. прошлого столетия: эти вопросы не были включены в ГК РСФСР 1922 г.
       Однако в 1960-е гг. правовое регулирование интеллектуальной собственности было включено сначала в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., а затем – и в ГК всех союзных республик. Кстати, содержащиеся в ГК РСФСР 1964 г. разделы «Авторское право», «Право на открытие» и «Право на изобретение, рационализаторское предложение и промышленный образец» до сих пор не отменены и формально действуют.
       Говоря об истории включения права интеллектуальной собственности в ГК, нельзя не упомянуть разработанного при активном участии российских юристов и одобренного в 1993 г. типового (модельного) Гражданского кодекса для стран Содружества независимых государств (СНГ). Его положения послужили основой гражданских кодексов ряда стран СНГ. Важной составной частью этих кодексов является раздел, посвященный праву интеллектуальной собственности*.
       * См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2-х кн. Кн.2/Отв. ред. В.Ф.Чигир. Минск: Амалфея, 1999. С. 427 – 546; Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Изд. 2-е, испр. и доп., с использованием судебной практики/ Отв. ред. М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. Алматы: Жети/Жаргы, 2003. С. 637 – 719.
       В Российской Федерации вначале раздел «Исключительные права» предполагалось включить во вторую, затем – в третью, а когда и это не удалось сделать, – в четвертую часть ГК.
       Ныне разработанный проект (указывается как проект 21 декабря 2005 г.) я считаю вторым проектом включения в четвертую часть ГК правового регулирования интеллектуальной собственности, ибо первый такой проект был опубликован под грифом Исследовательского центра частного права еще в 2001 г.
       Хотя с 2001 по 2005 г. разрабатывались и обсуждались еще несколько неофициальных проектов (в частности, проект профессора А.П. Сергеева, заслуживающий внимания), я не включаю их в ряд проектов четвертой части ГК РФ.

Основная особенность второго проекта

       В отличие от первого, второй проект исходит из того, что все правовое регулирование прав интеллектуальной собственности на уровне закона должно содержаться в ГК, а не в других законах. Это основное, как говорят, концептуальное положение нового проекта. В этой связи не приходится удивляться, что первый проект, в который пытались поместить лишь основные нормы об охране интеллектуальной собственности, насчитывал всего 125 статей, а новый, второй проект – 325 статей.
       Попытка включения всего законодательного материала по интеллектуальной собственности в ГК не означает, что в этой сфере не должно существовать никакого иного правового регулирования. Вовсе нет: подзаконные акты (постановления Правительства Российской Федерации, ведомственные нормативные акты и т.п.) сохраняют свою силу и могут приниматься и в будущем.
       Новый подход к построению этого раздела ГК представляется возможным. Более того, он имеет, по крайней мере, два преимущества.
       Во-первых, он позволяет покончить с довольно распространенным мнением о том, что отдельные законы по охране тех или иных объектов интеллектуальной собственности обслуживают интересы отдельных ведомств, а потому их надо подчинять этим интересам.
       Во-вторых, такой подход позволяет, наконец, «разрубить гордиев узел», то есть разрешить сложнейший вопрос о том, какие же нормы надо поместить в ГК, а какие оставить в текстах отдельных законов. Теоретически ответ на этот вопрос очевиден: в ГК надо поместить наиболее важные нормы. Остается всего лишь решить, какие нормы являются «важными», а какие – «не важными». Этот вопрос не был четко решен в типовом (модельном) ГК для стран СНГ. Полагаю, что он может вызывать трудности в странах, воспринявших положения этого Кодекса. Новый подход просто снимает эту проблему.
       На возможность включения в ГК полного законодательного регулирования охраны интеллектуальной собственности не влияет и то обстоятельство, что некоторые предлагаемые для включения нормы относятся к административным процедурам приобретения прав на объекты интеллектуальной собственности. Имею в виду нормы, относящиеся к экспертизе заявок на изобретения, товарные знаки и некоторые иные объекты. Они могут быть включены в ГК, поскольку имеют дополнительный, обслуживающий характер: их единственная цель – обеспечение гражданско-правовой охраны для объектов гражданского права.
       Отмеченный выше концептуальный подход, состоящий во включении в текст ГК всего законодательного регулирования прав на результаты интеллектуальной деятельности и на сходные с ними объекты, привел к тому, что новый проект дословно повторяет (копирует) многие нормы действующих законов, в частности, Закона об авторском праве, Патентного закона, Закона о товарных знаках. Более того, хотя я не успел провести точных подсчетов, могу утверждать, что бoльшая часть нового проекта (именно бoльшая, а не большaя) повторяет действующие нормы этих законов.
       Хотя такое механическое перенесение норм из действующих законов в текст ГК может оказаться порочным, поскольку многие из них ошибочны или нечетко сформулированны, я не могу критиковать разработчиков нового проекта за их действия. Более того, подобная критика представляется мне неуместной. Еще не поздно попытаться внести исправления в действующие отдельные законы, после чего эти исправления будут восприняты в проекте четвертой части ГК.
       Проект федерального закона о введении в действие четвертой части ГК предусматривает, что новый проект вступит в силу с 1 января 2007 г.* Еще есть время, чтобы внести исправления в действующие законы по отдельным видам объектов интеллектуальной собственности. Поэтому в дальнейшем анализе мы остановимся лишь на новом материале, содержащемся в проекте.
       * Практически этот срок скорее всего будет отодвинут на более позднюю дату.

Достоинства нового проекта

       Проект отказывается от термина «интеллектуальная собственность», что само по себе неплохо в связи с тем, что право интеллектуальной собственности не является разновидностью права собственности. Вместо него проект использует либо описательный термин «права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» (именно так именуется раздел VII, составляющий все содержание четвертой части ГК), либо новый термин «интеллектуальные права», в число которых включены исключительное право, личные неимущественные права и некоторые иные права (право следования, право доступа и др.).
       Проект содержит исчерпывающий перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225). Прежний проект такого исчерпывающего перечня не содержал.
       Некоторые из 17 перечисленных в новом проекте объектов сформулированы очень удачно. Так, в качестве единого объекта указаны «сообщения в эфир или по кабелю радио- и телевизионных передач», в то время как по действующему закону эфирные передачи отделены от кабельных передач, что явно неудачно.
       Товарные знаки и знаки обслуживания объединены в один объект, что соответствует реалиям жизни.
       Наконец, в качестве самостоятельного объекта указаны доменные имена. Такое решение представляется верным. Вместе с тем, нельзя не отметить, что по действующему законодательству доменные имена не являются и не могут считаться такими объектами по очень простой причине: они не названы в законе таковыми (ст. 138 ГК).
       Следует приветствовать попытку выделить в составе исключительных прав два правомочия: право на использование и право на распоряжение. Последнее проявляется при заключении договоров при уступке исключительных прав, а также лицензионных договоров.
       Следует высоко оценить содержащееся в п. 2 ст. 1233 указание на то, что «к договорам о распоряжении исключительным правом …, в том числе к договорам об отчуждении … исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам применяются общие положения об обязательствах (статьи 307 – 419) и о договоре (статьи 420 – 453)», сопровождаемое обычной для таких случаев оговоркой: «поскольку иное не предусмотрено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права».
       Такое указание свидетельствует о том, что разработчики проекта пытаются не только формально включить в ГК эту четвертую часть, но и по существу интегрировать нормы этой части в общую структуру Кодекса.
       П. 5 ст. 1251 предусматривает, что если использование материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводит к нарушению исключительных прав, то такие материальные носители являются контрафактными и могут быть изъяты по решению суда. Далее указывается, что изъятые материальные носители подлежат уничтожению по решению суда, за исключением случаев передачи их правообладателю по его просьбе в счет возмещения убытков (выделено мною – Э.Г.). Значение этих последних слов, невозможно переоценить. Эта предлагаемая новелла возвращает данную норму, которая существует и в действующем законодательстве, в сферу гражданского права. Ее принятие, наконец-то, приведет к прекращению порочной практики, когда истец (потерпевший) требует не только возмещения всех причиненных ему убытков, но и, сверх того, передачи ему в собственность всего тиража контрафактных книг, дисков и т.п.
       Проект федерального закона «О введении в действие части четвертой ГК РФ», являющийся составной частью проекта, предусматривает, что ст. 138 ГК должна быть исключена из текста Кодекса.
       Это мудрое предложение, поскольку данная статья содержит существенные недостатки и, как и вдребезги разбитая машина, ремонту и восстановлению не подлежит.

Недостатки нового проекта

       В ст. 1225 содержится общий перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Известно, что результаты интеллектуальной деятельности отличаются от иных объектов, входящих в этот перечень тем, что у них есть автор, у которого всегда первоначально возникают все права на соответствующий объект. Кроме того, за автором закрепляется ряд личных прав, которых нет и не может быть у владельцев иных входящих в этот перечень объектов. В этой связи и было бы логичным выделить в этом перечне объекты, относящиеся к результатам интеллектуальной деятельности, и объекты, относящиеся к средствам индивидуализации. Сейчас этого нет, и это – большой недостаток проекта.
       Предложенное выше разделение охраняемых объектов на две категории обязательно выявит, что некоторые из включенных в этот перечень объектов, а именно: фонограммы и видеозаписи, а также сообщения в эфир или по кабелю радио- или телевизионных передач – нельзя отнести ни к результатам интеллектуальной деятельности, ни к «средствам индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг, предприятий и информационных ресурсов».
       Поэтому придется либо вводить третью категорию охраняемых объектов, либо переименовать «средства индивидуализации» в «объекты, охраняемые подобно результатам интеллектуальной деятельности». Последнее представляется более предпочтительным.
       В ст. 1229 предусмотрено, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации предоставляет своему обладателю право использовать их по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
       Такое широкое по своему объему право фактически сформулировано впервые. Это – серьезное нововведение, предлагаемое проектом. Это широкое и даже, скажем прямо, безбрежное правомочие повторяется в отношении отдельных охраняемых объектов 14 (!) раз. В частности, его предлагается закрепить для владельцев авторских прав, патентообладателей, владельцев зарегистрированных товарных знаков.
       Все ныне существующие определения того, какие действия составляют содержание того или иного исключительного права на определенный объект, предлагается признать примерными:
       «Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение … в любой форме и любым не противоречащим закону способом …, в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи» (п. 1 ст. 1269).
       «Патентообладателю принадлежит исключительное право использовать изобретение, полезную модель или промышленный образец … любым не противоречащим закону способом …, в том числе способами, указанными в пунктах 2 и 3 настоящей статьи» (п. 1 ст. 1356).
       «Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использовать товарный знак … любым не противоречащим закону способом …, в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи» (п. 1 ст. 1482).
       Этот «новый» подход к определению границ действия исключительного права на использование представляется неприемлемым по двум причинам. Во-первых, он означает, что на всех третьих лиц возлагается обязанность воздерживаться от использования охраняемого объекта любым способом. Такая обязанность тоже будет беспредельной, безбрежной.
       Во-вторых, в отношении каждого такого охраняемого объекта в действующих законах (а теперь – в четвертой части ГК) предусматриваются случаи свободного использования. Эти случаи относятся к конкретным способам использования, ныне перечисленным в законах (и в ГК).
       В отношении же новых, ныне даруемых правообладателям способов использования, никаких случаев свободного использования не предусмотрено. В этой связи разумный баланс интересов правообладателей и пользователей, баланс, который обеспечивается ныне действующим законодательством, будет обязательно нарушен.
       Ст. 1249 проекта посвящена защите интеллектуальных прав, а ст. 1251 – защите исключительных прав как одного из вида интеллектуальных прав. И в той, и в другой статье речь идет о защите прав, нарушенных при отсутствии договорных отношений.
       К сожалению, разработчики проекта не учитывают, что бездоговорное нарушение исключительных прав порождает обязательства вследствие причинения вреда, к которым должны применяться и применяются нормы §1 главы 59 ГК. Применение к рассматриваемым отношениям этих норм должно стать исходной точкой всего правового регулирования защиты нарушенных исключительных прав.
       То обстоятельство, что нарушение исключительных прав есть гражданско-правовой деликт, признавалось советским законодательством, действовавшим в 20-х гг. прошлого столетия. Так, в ст. 23 закона СССР «О патентах на изобретения» от 12 сентября 1924 г. указывалось, что «ответственность за имущественный ущерб определяется гражданскими кодексами союзных республик». В ст. 11 закона СССР «О промышленных образцах (рисунках и моделях)» 1924 г. устанавливалось, что «возмещение вреда и убытков, причиненных нарушением права на образец, осуществляется заинтересованными лицами в порядке, установленном гражданскими кодексами соответствующих союзных республик».
       Ст. 10 закона РСФСР от 11 октября 1926 г. «Об авторском праве» указывала, что «издание произведения, являющегося предметом авторского права, с нарушением прав автора влечет за собой ответственность, согласно правил главы XIII обязательственного права гражданского кодекса». Закон РСФСР от 8 октября 1928 г. «Об авторском праве» в ст. 10 содержал по сути аналогичную, но более точную формулировку: «Убытки, причиненные нарушением авторского права, подлежат возмещению согласно правилам главы XIII обязательственного права Гражданского кодекса РСФСР». В обоих случаях имелся в виду ГК РСФСР 1922 г., глава XIII которого относилась к деликтам.
       Но к настоящему времени, очевидно, «прервалась связь времен» и рассматриваемый проект не только не ссылается на §1 главы 59 ГК РФ, но и предусматривает, что «отсутствие вины нарушителя … не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав» (п. 3 ст. 1249).
       Проект существенным образом меняет правовое регулирование служебных авторских произведений (ст. 1295)*.
       * Аналогично предлагается урегулировать отношения по использованию результатов исполнений, созданных в порядке выполнения служебного задания (ст. 1317).
       По сути, нам предлагают вернуться к правовому регулированию служебных произведений, которое содержалось в ст. 140 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Эта статья, как и весь раздел IV Основ «Авторское право», действовали в Российской Федерации с 3 августа 1992 г. по 2 августа 1993 г.
       Предложение о возврате в этом вопросе к прежнему правовому регулированию представляется необоснованным. Следует учитывать, что создание авторских произведений может входить в трудовую функцию работника. Результаты деятельности работника, составляющие содержание его трудовой функции, всегда закрепляются за работодателем. Так, работодателю принадлежит не только выточенная работником деталь, но и право собственности на нее. Равным образом, работодателю должен принадлежать не только материальный объект, в котором воплощено служебное произведение (рукопись, фотонегатив и т.п.), но и исключительные права на само служебное произведение.
       Проект же исходит из того, что, выплатив заработную плату, работодатель получает лишь право любоваться созданным служебным произведением, но не вправе его использовать. Для использования служебного произведения работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение сверх заработной платы. Если применять такую конструкцию, то невозможно ответить на вопрос: за что же работнику выплачивается заработная плата?
       Нельзя не отметить и следующий аспект. Проектом предлагается закрепить за работником, создавшим служебное произведение, «права на вознаграждение за его создание и использование». При этом прямо не указывается, что это вознаграждение не может быть включено в заработную плату работника. Поскольку это так, то работодатель может указать в трудовом договоре, что получаемая работником заработная плата «включает и вознаграждение за создание и использование служебных произведений (исполнений)»*.
       * Эти соображения относятся и к действующему законодательству.
       Принципиально неверным представляется предложение ограничивать право работодателя на использование служебного произведения определенными видами деятельности, в частности, потому, что коммерческие организации вправе осуществлять любую законную деятельность.
       Норма об обязательном использовании работодателем служебного произведения не может быть практически применена, так как понятие «использование» точно не определено в законе. Кроме того, даже в авторском лицензионном договоре такая обязанность на лицензиата не возлагается.

Заключение

Полагаю, что в представленном виде данный проект принимать не следует. Но, с другой стороны, было бы неправильно сразу же его отвергнуть. Наиболее целесообразным представляется тщательное и всестороннее обсуждение и совершенствование проекта.